15 avril 2021
Fernand Maillard, réviseur d’entreprises
Dans la suite de la chronique publiée sur les assemblées générales et la notion de bureau de l’assemblée générale, intéressons-nous au vote électronique.
Le CSA prévoit que, si l’assemblée générale se tient à distance, l’organe d’administration met en place un moyen de communication électronique qui doit au moins permettre aux actionnaires d'exercer leur droit de vote sur tous les points sur lesquels l'assemblée est appelée à se prononcer.
Le CSA reprend cela dans le paragraphe 1er, alinéa 3 des articles 5:89 CSA (SRL), 6:75 CSA (SC) et 7:137 CSA (SA). Sauf disposition statutaire contraire, les actionnaires peuvent se faire représenter par un mandataire, qui ne doit pas être actionnaire (art. 5:95 (SRL), 6:80 (SC), 7:142 (SA non cotée) et 7:143 (SA cotée) CSA).
Le CSA prévoit aussi que le vote électronique à distance puisse se faire avant l’assemblée générale (paragraphe 4 des art.5:89 (SRL) et 6:75 (SC) CSA, ainsi que l’art.7:146 CSA pour la SA). Ce vote préalable doit être prévu dans les statuts et à défaut n’est pas autorisé. Lorsque la société autorise le vote à distance sous forme électronique, elle doit être en mesure de contrôler la qualité et l'identité de l'actionnaire, de la manière définie par les statuts ou en vertu de ceux-ci.
On notera que le CSA prévoit que le vote électronique puisse se faire également lors de l’assemblée générale des obligataires (art. 5 :118 (SRL), 6:103 (SC) , 7:173 (SA) CSA) le CSA notant que le Roi peut préciser la nature et les conditions d'application de la voie électronique et de l'accord écrit à obtenir mais à ce jour aucun arrêté royal n’est paru en la matière.
Concernant les modalités pratiques, tant de la participation à distance à l’assemblée générale que du vote électronique, c’est à l’organe d’administration de la société à les définir, les statuts définissant les formalités à accomplir pour être admis à l’assemblée générale.
En ce qui concerne les associations, le vote électronique lors de l’assemblée générale est également prévu suivant des règles et conditions de sécurité et d’identification similaires aux sociétés (art. 9:16/1, §1er CSA pour les ASBL et 10:7/1 §1er CSA pour les AISBL). Le CSA prévoit aussi que le vote électronique à distance puisse se faire avant l’assemblée générale (paragraphe 2 des art. 9:16 (ASBL) et 10:7/1 (AISBL) CSA). Comme pour les sociétés, le vote préalable doit être prévu dans les statuts, à défaut cela n’est pas permis.
On note que l’article 9:15 CSA permet aux membres des ASBL de se faire représenter à l'assemblée générale par un autre membre ou, si les statuts l'autorisent, par une personne qui n'est pas un membre ; par contre pour les AISBL, rien n’est prévu en ce qui concerne cette représentation qui doit alors être réglée par les statuts en l’absence de règle impérative ou supplétive dans le CSA sur ce sujet, à défaut elle n’est pas autorisée.
Si l’ère de l’électronique s’est imposée pour des raisons de confinement et des raisons pratiques et de facilité (éviter les déplacements et les temps morts dans les agendas !), cela ne règle cependant pas tous les problèmes. On pensera entre autres aux principes des votes secrets (souvent prévus quand il s’agit de vote sur des choix de personnes, ou simplement par souci de certains participants de ne pas exprimer ouvertement un choix) ; en effet le CSA stipule que la société ou l’association doit être en mesure de contrôler la qualité et l'identité de l’actionnaire / du membre qui vote. Dès ce moment il n’est plus possible de garantir à la fois l’identification et l’anonymat du vote. Faut-il comme le propose Michel Davagle, éminent conseiller juridique, confier l’identification des votants et le contrôle de la validité des votes exprimés aux scrutateurs, ces derniers devant alors être tenus au secret ? Ce serait en effet en effet une solution élégante pour organiser le vote secret dans de bonnes conditions. Une autre solution pourrait être de disposer d’un logiciel complémentaire via lequel les votes seraient exprimés et dont l’accès aux données serait limité aux scrutateurs, à nouveau soumis au strict secret des votes, les données devant être détruites après que les contrôles aient été faits pars les scrutateurs.
Concernant les votes à distance qui seraient exprimés avant l’assemblée générale, il se pose une autre question pertinente : ces actionnaires/membres qui votent à distance doivent-il être pris en compte pour le calcul du quorum de présences, puisqu’ils ne participent pas (même à distance) à l’assemblée générale et ont émis leur vote avant la tenue de l’assemblée ? Le CSA est muet sur le sujet.
On peut aussi se poser légitimement la question de la valeur morale des votes exprimés avant l’assemblée générale, c’est-à-dire avant que l’assemblée générale n’ait entendu les rapports de l’organe d’administration (et le cas échéant du commissaire) et les délibérations et discussions sur ces rapports et autres points débattus à l’assemblée générale : pensons entre autres à la décharge de leur mandat aux administrateurs.
En bref, on ne peut improviser l’organisation tant d’une assemblée générale à distance que le vote électronique avant ou pendant une assemblée générale. Il faudra disposer de règles écrites précises et pratiques, d’outils adéquats, le cas échéant de règles statutaires pour certains points. Tant le rôle du bureau de l’assemblée générale (en espérant que sa composition ait été clairement définie par les statuts ou de commun accord par tous les participants à l’assemblée) et des scrutateurs seront importants pour garantir la bonne tenue de la réunion et éviter les recours et leurs conséquences sur le bon fonctionnement de l’entreprise.