L’impact du nouveau Code civil (CC) sur les transactions M&A : responsabilité précontractuelle

7 décembre 2023

Daniel Kroes, Président honoraire IRE
Aline Gesquiere, Avocate Monard Law 

 

Tout contrat, en particulier dans le cadre d'une acquisition, fait l'objet d'un processus de négociation préalable, qui peut parfois être (très) long ou mené en parallèle avec plusieurs acquéreurs potentiels.

Ces négociations n'aboutissent pas toujours à une acquisition et peuvent être interrompues. Les raisons peuvent être très diverses (par exemple, la recherche dans les livres montre que l'entreprise ne répond pas aux attentes de l'acquéreur, l'acquéreur ne peut pas trouver le financement nécessaire, le vendeur a une meilleure alternative, ou les conditions du marché changent, etc.).

Cependant, l'arrêt des négociations n’est pas sans risque. Elle peut, dans certaines circonstances, conduire à ce que l'on appelle la responsabilité précontractuelle, à savoir l'obligation de verser des dommages et intérêts même si, ou simplement parce qu'aucun contrat n'a été conclu. Il n'est donc pas toujours possible d’interrompre les négociations, ou du moins pas simplement comme ça. Une autre application intéressante de la responsabilité précontractuelle est la non-divulgation de certaines informations ou la divulgation incorrecte avant la conclusion de l'accord de transfert d'actions.

1. La rupture des négociations

La responsabilité précontractuelle est également basée dans le nouveau droit civil sur la responsabilité dite extracontractuelle, puisqu'il n'y a pas encore de contrat. Les articles sur la responsabilité extracontractuelle ont été reformulés dans le Code civil, ce qui a permis d'en améliorer la clarté. D'un point de vue terminologique, le bon père de famille a été remplacé dans le Code civil par la personne prudente et raisonnable.

Les parties sont tenues, pendant les négociations, de se comporter comme le feraient des personnes prudentes et raisonnable placée dans les mêmes circonstances. L'arrêt des négociations peut être évalué à l'aune de ce critère. Si les négociations ont été rompues de manière fautive, les dommages contractuels négatifs peuvent être compensés, plaçant la partie lésée dans la même situation que si les négociations n'avaient jamais eu lieu.

La nouveauté introduite dans le nouveau Code civil est que, dans certaines circonstances, l'intérêt positif du contrat peut désormais être pris en compte, c'est-à-dire le manque à gagner, si une partie avait la confiance légitime que le contrat serait conclu "sans aucun doute". La partie lésée se retrouve alors dans la même situation que si le contrat avait effectivement été conclu.

Les circonstances concrètes, l'état d'avancement du processus, le fait que l'accord de transfert d'actions était déjà pratiquement définitif ou que les parties tentaient de savoir ce qu’il en était, détermineront dans quelle mesure l'intérêt contractuel positif sera accepté comme base d'indemnisation.

2. Obligations d’information

En tant que telles, les parties ne sont pas obligées de se communiquer toutes les informations pendant les négociations (parfois, ce n'est pas non plus autorisé du point de vue du droit de la concurrence), mais dans certains cas, des informations insuffisantes, inexactes ou incorrectes peuvent également entraîner une responsabilité extracontractuelle.

Le nouveau Code civil n'applique plus la norme générale de prudence pour l'évaluation de la faute du devoir d'information, mais la bonne foi, concrétisée dans le contexte de la capacité des parties à la négociation, des attentes raisonnables et de l'objet du contrat. Le lien avec l’enquête comptable dans le contexte des acquisitions est clair ici :

• les attentes en matière d'information entre le vendeur et l'acquéreur sont plus étendues que ce à quoi l'on peut s’attendre en vertu du droit commun, de sorte que dans le contexte d'une acquisition, une erreur fondée sur des informations erronées ou inexactes communiquées par l'une des parties peut être plus probable ;
• d'autre part, la barre est placée plus haut, par exemple lorsque l'acquéreur et l'entreprise cible exercent leurs activités dans le même secteur par exemple, de sorte que l'évaluation de ce que l'acquéreur est censé savoir ou doit savoir peut être plus stricte ;
• l'importance de l'information en fonction de l'objet : s'il s'avère qu'une information non communiquée conduirait l'acquéreur à ne pas acheter les actions, il s'agira d'une faute dans le chef du vendeur, étant donné que celui-ci savait ou aurait dû savoir que l'information conduirait l'acquéreur à ne pas vouloir acheter les actions.

L’acquéreur a, lui aussi, un devoir d’information. Un vendeur peut attacher une importance particulière à la capacité de l'acquéreur.

Ce qui précède ne dispense pas l'acquéreur de son devoir de recherche, il doit également poser lui-même suffisamment de questions sur les informations obtenues ou pour obtenir des informations. Là encore, l'évaluation se fait en termes concrets : un professionnel est censé avoir un devoir d'investigation plus important qu'un particulier.

Les sanctions restent les mêmes qu'auparavant, les dommages et intérêts et la possibilité d'annulation si l'erreur a entraîné un défaut de consentement lors de la conclusion du contrat. Toutefois, la possibilité de nullité est une sanction prévue en cas de responsabilité contractuelle, tandis que l'obligation d'information concerne la responsabilité précontractuelle. En outre, l'interprétation de la bonne foi ne semble pas s'écarter beaucoup de ce qui était habituel sous l’application de la norme générale de prudence, de sorte que l'on peut conclure que cette réglementation est largement interprétée de la même manière dans le nouveau Code civil que dans l'ancien.