28 juni 2023
Sandrine Van Bellinghen, Algemeen afgevaardigde Europese en internationale aangelegenheden
Het Hof van Beroep van Brussel, negende burgerlijke kamer, heeft zich in een arrest van 11 mei 2023 uitgesproken over een beroep van een bedrijfsrevisor tegen het vonnis van de Franstalige rechtbank van eerste aanleg van Brussel van 20 november 2017. In deze zaak betrof het arrest de opzegging van de commissaris die door een pensioeninstelling in de vorm van een organisme voor de financiering van pensioenen (hierna: “organisme voor de financiering van pensioenen”) was erkend overeenkomstig de wet van 27 oktober 2006 betreffende het toezicht op de instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen. Het organisme voor de financiering van pensioenen had in 2015 de beslissing genomen om de bedrijfsrevisor als erkende commissaris op te zeggen. Na deze opzegging heeft de bedrijfsrevisor een rechtszaak aangespannen, die resulteerde in een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Brussel waarin werd geoordeeld dat er wettige redenen waren ter ondersteuning van de opzegging.
Er werd beroep aangetekend.
Het Hof van Beroep heeft op 11 mei 2023 uitspraak gedaan en het bestreden vonnis vernietigd door te oordelen dat de erkende commissaris zonder geldige wettige redenen werd opgezegd.
Drie belangrijke punten moeten worden benadrukt, die het Hof van Beroep ertoe hebben gebracht het beroep van de opgezegde bedrijfsrevisor/erkende commissaris gegrond te verklaren.
Het eerste punt betreft de signaalfunctie. Artikel 108, eerste lid, van de wet van 27 oktober 2006 betreffende het toezicht op de instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen, dat handelt over de opdrachten van de erkende commissaris van een IBP, bepaalt: “De erkende commissaris verleent zijn medewerking aan het toezicht van de FSMA onder zijn eigen en uitsluitende verantwoordelijkheid (…), volgens de regels van het vak en de richtlijnen van de FSMA. Daartoe 5° brengt hij, in het kader van zijn opdracht bij de instelling voor bedrijfspensioenvoorziening of van een revisorale opdracht bij de bijdragende onderneming of bij een onderneming waarop de instelling voor bedrijfspensioenvoorziening in rechte of in feite controle uitoefent, op eigen initiatief verslag uit bij de FSMA, zodra zij kennis krijgen van: a) beslissingen, feiten of ontwikkelingen die de positie van de instelling voor bedrijfspensioenvoorziening financieel of op het vlak van haar administratieve en boekhoudkundige organisatie of van haar interne controle, op betekenisvolle wijze kunnen beïnvloeden; (...)”. Het Hof schreef: (vrije vertaling) “Uit dit artikel volgt dat de signaalfunctie een essentiële opdracht van de commissaris is. De instelling voor bedrijfspensioenvoorziening mag zich derhalve niet met deze opdracht bemoeien door voorafgaande raadpleging te verlangen alvorens deze opdracht uitgevoerd wordt”. Bovendien bepaalt artikel 108, lid 2, van dezelfde wet i.v.m. de uitoefening van de signaalfunctie: “Tegen een erkend commissaris die ter goeder trouw informatie heeft verstrekt kunnen geen burgerrechtelijke, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke vorderingen worden ingesteld, noch professionele sancties worden uitgesproken.”
Het tweede punt betreft de afwezigheid van een wettige reden voor opzegging. De bewijslast voor het bestaan van een wettige reden ligt bij degene die deze aanvoert. Een louter subjectief gebrek aan vertrouwen in de commissaris vanwege de gecontroleerde vennootschap of een meningsverschil over een boekhoudkundige handeling of over een controleprocedure vormen geen wettige reden in de zin van artikel 135, § 1 van het Wetboek van vennootschappen (thans vervangen door artikel 3:66 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen).
Het Hof is van oordeel dat uit de aard van de opdracht van de commissaris volgt dat deze niet uitsluitend handelt in het belang van de gecontroleerde vennootschap, maar ook de belangen van derden verdedigt, soms met het risico dat hij in het kader van zijn opdracht in conflict komt met de gecontroleerde vennootschap, voorbehoud maakt of weigert de rekeningen te certificeren. Een dergelijke houding kan geen "wettige reden" zijn voor uitsluiting in de zin van artikel 135 van het Wetboek van Vennootschappen (thans vervangen door artikel 3:66 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen).
Indien de boekhoudkundige documenten niet beschikbaar zijn binnen de wettelijke termijn, neemt de commissaris de gepaste maatregelen, met name door het opstellen van een verslag van niet-bevinding ter attentie van de algemene vergadering (Cass., 24 mei 2007, R.G. n°D.06.0007.F, p. 13).
Het derde punt betreft het soort verslag dat door de commissaris wordt uitgebracht. Het Hof herinnert eraan: (vrije vertaling) “Bovendien kan het uitbrengen van een onthoudende verklaring als dusdanig niet tegen een commissaris worden ingeroepen, gelet op de onafhankelijkheid die hij geniet bij de uitoefening van zijn opdracht en de aard zelf van deze opdracht”.
Het is daarom belangrijk om te benadrukken dat dit arrest de cruciale rol van de commissaris herhaalt, die hij in volledige onafhankelijkheid en in het algemeen belang vervult. Deze onafhankelijkheid maakt de signaalfunctie mogelijk. De signaalfunctie heeft tot doel informatie onder de aandacht te brengen van de FSMA. Ze kan echter alleen worden uitgeoefend door de erkende commissaris naar aanleiding van een aantal zorgwekkende bevindingen die in de wet worden bepaald. Ze beantwoordt dus aan zeer specifieke criteria, waaraan de erkende commissaris in dit geval heeft voldaan.
Tot slot heeft de wetgever gekozen voor een commissarismandaat van drie jaar om de commissaris in staat te stellen zijn controleopdracht volledig onafhankelijk uit te voeren. Er moet wel benadrukt worden dat als algemeen uitgangspunt geldt dat de onderbreking van het commissarismandaat vóór het einde van de termijn van drie jaar eerder een uitzondering moet vormen en dat deze dus strikt geïnterpreteerd zal worden.
Er zijn immers zeer weinig omstandigheden waarin de opzegging van de commissaris door de gecontroleerde vennootschap "gerechtvaardigd" is. Opdat er sprake zou zijn van een fout moeten de door de gecontroleerde vennootschap aangevoerde gebreken met aantoonbare feiten gestaafd kunnen worden en door de rechter gecontroleerd worden om te bewijzen dat de voortzetting van het mandaat onmogelijk is, hetgeen hier niet het geval was. Een louter gebrek aan vertrouwen in de commissaris is op zich onvoldoende.
De redenen die het Hof van Beroep aanhaalt in zijn arrest en die ertoe leiden dat de uitoefening van de signaalfunctie geen wettige reden vormt om het mandaat van een commissaris vóór het verstrijken van het normale termijn van drie jaar te beëindigen, zijn niet alleen belangrijk voor bedrijfsrevisoren die erkend zijn door de FSMA en de NBB, maar ook voor alle bedrijfsrevisoren die vermoedens van witwassen moeten melden aan de CFI. Dergelijke meldingen kunnen niet door de cliënt worden gebruikt om het mandaat van de commissaris voortijdig te beëindigen.