23 maart 2022

Erwin Vanderstappen, bedrijfsjurist

 

In het kader van een fusie of splitsing van vennootschappen heeft de tussenkomst van de commissaris, of als er geen commissaris is, van een door het bestuursorgaan aangewezen  bedrijfsrevisor of gecertificeerd accountant (hierna de beroepsbeoefenaar) tot doel verslag uit te brengen over het fusie- of splitsingsvoorstel en te verklaren in welke mate de ruilverhouding van de aandelen, naar zijn mening, relevant en redelijk is.

Een relevante ruilverhouding doelt op een ruilverhouding opgesteld volgens de in het economisch verkeer aanvaarde waarderingsmethoden, dus aangepast aan het voorwerp en aan de situatie. Een redelijke ruilverhouding houdt derhalve een marginale toetsing in. De wetgever vraagt dat de beroepsbeoefenaar zou verklaren of de ruilverhouding naar zijn mening “al dan niet relevant en redelijk is”; de tussenkomst van de beroepsbeoefenaar beoogt derhalve niet de juistheid van de ruilverhouding. Bijgevolg kan de beroepsbeoefenaar enkel verklaren dat de ruilverhouding ofwel relevant en redelijk is, ofwel niet relevant en niet redelijk is.

De beroepsbeoefenaar vormt naar aanleiding van zijn werkzaamheden aldus een conclusie over de relevantie en de redelijkheid van de ruilverhouding zoals opgenomen in het fusie- of splitsingsvoorstel en over het passend zijn van de toegepaste waarderingsmethoden. In voorkomend geval vermeldt de beroepsbeoefenaar in een paragraaf inzake overige aangelegenheden, de bijzondere moeilijkheden bij de waardering bij de uitvoering van zijn opdracht.

Deze conclusie neemt normatief gezien de vorm aan van een conclusie zonder voorbehoud of een aangepaste conclusie, met name ofwel een afkeurende conclusie ofwel een onthoudende conclusie.  Een conclusie met voorbehoud is gezien het voorwerp van de opdracht niet mogelijk, zelfs wanneer de ruilverhouding wordt bepaald op basis van toekomstige rendementsmethoden.

In de volgende gevallen brengt de beroepsbeoefenaar een afkeurende conclusie tot uitdrukking:

  1. indien hij een van materieel belang zijnde inbreuk op het boekhoudkundig referentiestelsel vaststelt, die een rechtstreekse impact heeft op de ruilverhouding;
  2. wanneer hij, op grond van de uitgevoerde werkzaamheden, concludeert dat één of meerdere van de methoden als niet redelijk en niet passend moeten worden beschouwd, of wanneer zij op niet correcte wijze werden toegepast;
  3. in het geval dat hij een van materieel belang zijnde onzekerheid identificeert waarmee geen rekening werd gehouden bij het vaststellen van de ruilverhouding, voor zover deze onzekerheid tevens van materieel belang is voor de ruilverhouding; en
  4. Indien de in de verschillende betrokken vennootschappen toegepaste methoden niet dezelfde zijn of niet op dezelfde wijze worden toegepast en de verantwoording daarvoor naar zijn oordeel niet aanvaardbaar is.

In de volgende gevallen formuleert de beroepsbeoefenaar evenwel een onthoudende conclusie:

  1. indien hij niet in staat is geweest om voldoende onderbouwende informatie te verkrijgen met betrekking tot de ruilverhouding en de weerhouden waarderingsmethoden;
  2. indien de onzekerheden een te groot deel van voormelde informatie beïnvloeden of waarmee wegens het aleatoir karakter ervan geen rekening kon worden gehouden zodat hij geen conclusie kan vormen;
  3. indien er redelijke twijfel bestaat over de integriteit van de bestuursorganen zodanig dat de schriftelijke bevestigingen niet betrouwbaar zijn; en
  4. indien de bestuursorganen geen enkele van de vereiste bevestigingen hebben verschaft.

Bij het gebruik maken van toekomstgerichte financiële informatie om de ruilverhouding vast te stellen, kan het louter bestaan van onzekerheden omtrent handelingen en gebeurtenissen, die nog niet hebben plaatsgevonden en die misschien niet zullen plaatsvinden, echter niet leiden tot het systematisch formuleren van een onthouding van conclusie.

De vraag rijst wat de gevolgen zijn van een afkeurende of onthoudende conclusie van de beroepsbeoefenaar wat de verplichting in hoofde van de notaris betreft om bij fusie of splitsing het bestaan en zowel de interne als de externe wettigheid te bevestigen van de rechtshandelingen en formaliteiten waartoe de vennootschap waarvoor hij optreedt, is gehouden.

De Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (FEDNOT) is van mening dat, als de beroepsbeoefenaar een afkeurende conclusie aflevert, hij wel degelijk een verklaring heeft afgeleverd over de ruilverhouding. Daarmee is voldaan aan zowel de externe wettigheid als de interne wettigheid. De wet stelt niet dat de algemene vergadering vervolgens gebonden is door zijn conclusies. De aandeelhouders moeten hierna, met kennis van zaken, beslissen of zij de verrichting willen laten doorgaan. Vermits de beroepsbeoefenaar de verrichting heeft beoordeeld, is er in deze hypothese voldaan aan de wettelijke verslaggevingsverplichting.

A contrario, een onthoudende verklaring wijst er volgens de interpretatie van FEDNOT op dat de beroepsbeoefenaar zijn controle niet heeft kunnen uitvoeren. Doordat er geen beoordeling is geweest van het redelijk en relevant karakter van de ruilverhouding, is er niet voldaan aan de grondvoorwaarden van de verslaggeving van de beroepsbeoefenaar. Formeel werd er een verslag opgemaakt, maar dit bevat niet de elementen die het minstens moet bevatten om te voldoen aan het wettelijk voorschrift, met name een conclusie zonder voorbehoud of een afkeurende conclusie over de redelijkheid en relevantie van de ruilverhouding. Bijgevolg kan de notaris de wettigheid van de rechtshandelingen niet bevestigen en kan de akte niet doorgaan. 

Aangezien de onthoudende conclusie in vele gevallen zal te wijten zijn aan het gegeven dat de beroepsbeoefenaar niet de noodzakelijke stukken of medewerking heeft bekomen om zich hierover uit te spreken, is FEDNOT van mening dat het gegeven dat de akte dan niet verleden kan worden, kan helpen om de beroepsbeoefenaar  te sterken in zijn positie ten aanzien van de vennootschap. Immers, een afkeurende conclusie is geen beletsel om de fusie- of splitsingsverrichting te voltrekken, een onthouding wel.

Het denkproces in hoofde van de beroepsbeoefenaar om tot een afkeurende dan wel een onthoudende conclusie te komen, verloopt enigszins anders. Een afkeurende conclusie wordt immers geformuleerd wanneer op grond van de uitgevoerde werkzaamheden de impact op de ruilverhouding van diepgaande invloed wordt beschouwd. In het geval dat de beroepsbeoefenaar vaststelt dat hij om zijn werkzaamheden te kunnen uitvoeren over onvoldoende onderbouwende informatie beschikt of dat de onzekerheden een te groot deel van deze informatie beïnvloeden, kan hij niet anders dan een onthoudende conclusie formuleren en past hij de sectie van zijn verslag betreffende zijn verantwoordelijkheden aan. Bij beide types conclusies geeft hij wel een beschrijving van de aangelegenheden die hebben geleid tot een aanpassing van zijn conclusie.

Gelet op het voorgaande en teneinde de bestuursorganen van vennootschappen betrokken bij een fusie- of splitsingsverrichting tijdig te informeren dat een onthoudende conclusie een verklaring is die de “wettigheidstoets” van de notaris niet doorstaat, is het dan ook aangewezen dat de beroepsbeoefenaar reeds bij aanvang van de opdracht deze informatie als dusdanig opneemt in zijn opdrachtbrief.