15 juni 2023
Steven De Blauwe, Adviseur juridische zaken IBR
In een recent arrest heeft het hof van beroep te Antwerpen zich voor het eerst uitgesproken over de fiscale gevolgen van een “comfort letter” (i.e. “letter of comfort”, vaak in het Nederlands vertaald als “intentieverklaring” of soms “patronaatsverklaring”) (Antwerpen 7 februari 2023, 2021/AR/1154).
De kosten verbonden aan de uitwinning van een borgstelling door een comfort letter zijn, overeenkomstig artikel 49 WIB 1992, fiscaal aftrekbaar als beroepskosten.
Kort samengevat gaat de zaak over een Belgische moedervennootschap die farmaceutische producten verdeelt op de Afrikaanse markt via dochtervennootschappen. De moeder heeft een comfort letter opgesteld ten gunste van haar Zwitserse dochtervennootschap, waarin bepaald wordt dat het, indien nodig, financieel zal tussenkomen en een vordering van de Zwitserse dochtervennootschap op de Nigeriaanse dochtervennootschap zal overnemen. Het jaar nadien vraagt en bekomt de Zwitserse dochtervennootschap de uitvoering van deze comfort letter, zodat de Belgische moeder de vordering op de Nigeriaanse dochter overneemt en het bedrag meteen ten laste neemt.
De door de Belgische moeder gemaakte kosten werden gedaan met het oog op het behoud van de registraties in hoofde van de dochtervennootschappen. De belastingplichtige moet de schuld ten laste nemen die haar dochtervennootschap in Nigeria heeft ten aanzien van haar dochtervennootschap in Zwitserland. Het ten laste nemen van de kosten heeft een indirect effect op inkomstencreatie of -behoud. Zonder die tenlasteneming is verdere facturatie aan de dochtervennootschappen uitgesloten
De fiscus aanvaardt deze gang van zaken niet en voegt het door de moeder ten laste genomen bedrag toe aan de verworpen uitgaven.
Het Antwerps hof van beroep beslist dat de kosten verbonden aan de uitwinning van een borgstelling – door een comfort letter – overeenkomstig artikel 49 WIB 1992 fiscaal aftrekbaar zijn als beroepskosten, omdat is aangetoond dat deze kosten ook in het belang van de vennootschap zelf zijn.
In het kwestieus arrest gaat het hof ervan uit dat een comfort letter een verbindende eenzijdige belofte is die een gehoudenheid of aansprakelijkheid in hoofde van de belastingplichtige tot gevolg heeft[1].
Samen met Van Crombrugge[2] merken wij hierbij op dat comfort letters in de praktijk veel gevarieerder kunnen zijn en meestal niet juridisch verbindend zijn.
Ook de Raad van het IBR heeft, op voorstel van de Juridische Commissie van het IBR, reeds in januari 2012 in zijn Omzendbrief 2012/01 het standpunt ingenomen dat een comfort letter slechts waardevol is om de continuïteit van een vennootschap te beoordelen wanneer deze een verplichting met bindend en uitvoerbaar karakter vormt in hoofde van diegene of diegenen die deze comfort letter heeft of hebben uitgegeven.
Volgens de Raad van het IBR dient de commissaris de geldigheid van de comfort letter te onderzoeken, met andere woorden na te gaan of ze een bindend en uitvoerbaar karakter vormt en, of de ondertekenaar van de brief in staat is om de persoon of de personen die de verbintenissen aangaan die ze bevat, te verbinden. Hij onderzoekt eveneens de kredietwaardigheid van diegene of diegenen die deze comfort letter heeft of hebben uitgegeven.
Indien het een comfort letter betreft waarvan het bestaan door het bestuursorgaan niet in zijn jaarverslag of in de toelichting bij de jaarrekening werd vermeld, kan de commissaris er op geen enkele wijze naar verwijzen in een toelichtende paragraaf. In voorkomend geval zal hij bovendien een voorbehoud geven over het verzuim in de toelichting bij de jaarrekening of in het jaarverslag van een recht buiten balans[3], indien de comfort letter verbindend is.
Het ICCI heeft op haar website een voorbeeld van comfort letter in het Nederlands, het Frans en het Engels opgenomen.
Dit voorbeeld dient louter als een basisdocument te worden beschouwd en moet dan ook verder worden aangepast om aan de specifieke vereisten van de aan te gane contractuele verbintenis te voldoen.
Dit voorbeeld kan niet worden gebruikt in enige burgerrechtelijke, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure.
Voor de goede orde dient er te worden opgemerkt dat dit voorbeeld dan ook op geen enkele wijze kan worden beschouwd als een formeel model uitgaande van het IBR.
[1] “De patronaatsverklaring vloeit voort uit een verbindende eenzijdige belofte. Diegene die de verklaring aflegt is gebonden zonder dat een aanvaarding door de schuldeiser is vereist. Een dergelijke verklaring heeft te dezen dan ook een gehoudenheid/aansprakelijkheid in hoofde van verweerster in hoger beroep tot gevolg.”
[2] S. Van Crombrugge, “Fiscale gevolgen van patronaatsverklaringen en groepsfunctionering”, Fiscoloog 2023, afl. 1786, p. 1 e.v.
[3] Voor de boekhoudkundige verwerking van een recht buiten balans, wordt verwezen naar CBN-advies 2017/07 – Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen, 15 maart 2017.