14 maart 2024
Steven De Blauwe, senior advisor regelgeving IBR
In een interessant vonnis gewezen door de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde van 20 december 2022[1] werd nagegaan of een bedrijfsrevisor bij zijn wettelijke controleopdracht naar aanleiding van de ontbinding en vereffening van een vennootschap actief op zoek dient te gaan of door een vennootschap die geen enkele activiteit meer heeft een putoptieovereenkomst werd aangegaan.
Gezien het specifieke nut voor het beroep, wordt hierna enkel kort ingegaan op de vorderingen die door de eisers jegens het bedrijfsrevisorenkantoor werden ingesteld en de beoordeling hiervan door de rechter.
Volgens de eisers zou de bedrijfsrevisor in kwestie een fout hebben begaan[2] die bestond uit het tekortschieten in de uitoefening van zijn taak door het niet betrekken van verbintenissen buiten de jaarrekening, zoals een putoptie-overeenkomst.
Allereerst wijst de ondernemingsrechtbank op het feit dat de vennootschap in kwestie geen activiteit meer had op datum van de controle. De staat van actief en passief was dan ook vrij summier. Het belangrijkste actief vormde een vordering ingevolge een debetsaldo rekening-courant op de bestuurder en aandeelhouder.
De ondernemingsrechtbank expliciteert dat de controleopdracht bij een voorstel tot ontbinding beoogt na te gaan of de staat aan de aandeelhouders (en eventuele vereffenaars) een inzicht verschaft in de werkelijkheid van het nettoactief op een bepaald ogenblik.
Vervolgens haalt de ondernemingsrechtbank aan dat de fout welke aan de bedrijfsrevisor wordt verweten zich niet situeert op het vlak van controle op de activa, doch wel door het niet betrekken van verbintenissen buiten de jaarrekening. De controle van verplichtingen die niet in de balans zijn opgenomen, zal voor een onderneming impliceren een steekproefsgewijs onderzoek van lopende rechtsgedingen, onderzoek van lopende contracten en dergelijke meer.
In deze vennootschap waar er geen enkele activiteit meer is kan de bedrijfsrevisor enkel rekening houden met de contracten die hem worden voorgelegd. Het blijkt dat de bedrijfsrevisor blijkens zijn controleverslag wel degelijk heeft geïnformeerd omtrent lopende betwistingen. Er zijn echter geen aanwijzingen dat hij van het bestaan van de putoptie op enige wijze kennis zou moeten hebben of er het bestaan van kon vermoeden.
Opties die werden toegekend of genomen voor verkrijging of vervreemding van financiële vaste activa dienen te worden opgenomen in de toelichting, de controleprocedure van de bedrijfsrevisor [moet] erop gericht zijn die verplichtingen aan het licht te brengen[3]. Dit betreft echter een inspanningsverbintenis. Uit geen enkel element kan worden afgeleid dat de bedrijfsrevisor van het bestaan van deze overeenkomst afwist of dat hij deze redelijkerwijze diende te vermoeden. Wat betreft dergelijke overeenkomsten is de bedrijfsrevisor in eerste instantie afhankelijk van de juiste informatie welke hij verkrijgt. De rechtbank is van oordeel dat de bedrijfsrevisor in deze geen fout heeft begaan.
De vordering van eisers tegen het bedrijfsrevisorenkantoor werd ongegrond verklaard door de ondernemingsrechtbank.
Het vonnis stelt duidelijk dat de controlewerkzaamheden van een bedrijfsrevisor naar aanleiding van de ontbinding van een vennootschap beogen na te gaan of de staat van activa en passiva aan de aandeelhouders en eventuele vereffenaars een inzicht verschaft in de werkelijkheid van het netto-actief op een bepaald ogenblik.
De lopende verbintenissen van de vennootschap, zoals een putoptieovereenkomst, buiten de jaarrekening om, moeten worden onderscheiden van de controle op de activa. De controleprocedure van de bedrijfsrevisor die erop is gericht om opties aan het licht te brengen, is slechts een inspanningsverbintenis.
Wanneer de vennootschap geen enkele activiteit meer heeft, en wanneer een bedrijfsrevisor het bestaan van een optie niet redelijkerwijze kon vermoeden, kan deze bij zijn wettelijke controle- opdracht enkel rekening houden met de verbintenissen die voortvloeien uit contracten die hem worden voorgelegd.
Verder bleek ook uit het vonnis dat zolang de vervaldag van een putoptie niet is verstreken, het niet is toegelaten een vennootschap te ontbinden en vereffenen in één akte zonder de nodige provisies aan te leggen voor het geval de putoptie zou worden gelicht. De bestuurders van een vennootschap kunnen aansprakelijk worden gesteld voor het feit dat zij de vennootschap van onvoldoende middelen voorzagen om deze toe te laten haar verbintenissen uit de putoptie na te komen. Hierbij is het niet relevant om na te gaan of de bestuurders voorafgaandelijk aan de ontbinding dienden te weten dat de putoptie zou worden gelicht.
Voormelde rehtspraak geeft duidelijk aan dat het belangrijk is dat het management en, in voorkomend geval, de met governance belaste personen van de entiteit in kwestie aan de bedrijfsrevisor bevestigt dat alle niet in de balans opgenomen verbintenissen (bv. een putoptieovereenkomst) aan hem werden meegedeeld en correct werden geboekt en/of beschreven in de jaarrekening (bv. in de toelichting) overeenkomstig het boekhoudkundig referentiestelsel in kwestie (meestal BGAAP).
Het ICCI heeft reeds op zijn website de nodige tool voor de bedrijfsrevisoren ter beschikking gesteld om zich hiervan te kunnen vergewissen, met name het voorbeeld van bevestigingsbrief (jaarrekening)[4], dat op pagina 2 inderdaad het volgende bepaalt:
“(…) Wij hebben in toelichting [nr. X] bij de jaarrekening alle zekerheden vermeld die door de vennootschap aan derden zijn verstrekt. Meer specifiek werden de lopende of potentiële geschillen en klachten, de financiële verbintenissen van materieel belang (bv. met betrekking tot het gebruik van financiële instrumenten) en alle niet in de balans opgenomen verbintenissen aan u meegedeeld en correct geboekt en/of beschreven in de jaarrekening overeenkomstig voornoemd boekhoudkundig referentiestelsel.”
Het is daarom essentieel voor bedrijfsrevisoren om de bovengenoemde bevestigingsbrief (of een analoge versie) te hanteren.
-----------------------------------------------------
[2] Pro memorie: De verbintenis van een bedrijfsrevisor bij zijn wettelijke controleopdracht naar aanleiding van de ontbinding en vereffening van een vennootschap is een inspanningsverbintenis en zijn fout kan bestaan uit een beslissing, gedraging, onvoorzichtigheid, verzuim, verwaarlozing of vergetelheid. Om te bepalen of de bedrijfsrevisor een tekortkoming in de uitoefening van zijn taak heeft begaan, zal de rechtbank nagaan of hij heeft gehandeld zoals een eerlijke, bekwame en zorgvuldige beroepsbeoefenaar in dezelfde omstandigheden geplaatst. Deze beoordeling maakt het voorwerp uit van een marginale toetsing door de rechtbank, alleen het kennelijk onredelijk gedrag, rekening houdend met de concrete gang van zaken in ondernemingen, zal de persoonlijke aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor in het gedrang brengen.
[3] Het vonnis verwijst hiervoor expliciet naar IBR, Vademecum Deel II: Wetgeving, normen en aanbevelingen, Mechelen, Standaard Uitgeverij, 2007, p. 714.