Moratorium op faillissementen: bis (of ter, of...)?

17 november 2022

Fernand Maillard, bedrijfsrevisor

 

Niemand is de gezondheidscrisis en de moratoria op faillissementen vergeten die de wetgever had ingesteld om de situatie van ondernemingen en hun managers die door de gezondheidscrisis waren getroffen, niet verder te verergeren: tijdens deze moratoria konden schuldeisers (de fiscale administratie, de RSZ, de leveranciers, enz.) ondernemingen die in gebreke waren gebleven niet failliet verklaren. De moratoria werden herhaaldelijk verlengd, en, uiteindelijk, ging het om een stilzwijgend moratorium (maar zonder wettelijk kader) dat tot voor kort nog vele maanden duurde, omdat de fiscale administratie en de RSZ eraan gewend waren geraakt ondernemingen met een betalingsachterstand niet failliet te verklaren.

Afgezien van het juridisch aspect, moet men zich toch de economische vraag stellen naar de gegrondheid van de voortzetting van de moratoria en, vooral, van de stilzwijgende moratoria van de openbare schuldeisers: was het een echte hulp voor deze ondernemingen in moeilijkheden of was het gewoon een kwestie van een stap terug om beter te kunnen springen? En hoe zit het met de regels van gezonde concurrentie tussen de ondernemingen die zich door de nodige inspanningen hadden weten te handhaven en de andere die dankzij het moratorium kunstmatig in leven werden gehouden? Het moratorium zal ongetwijfeld veel ondernemingen hebben geholpen (ongeveer zoals de faillissementswet in de Verenigde Staten, die ondernemingen tijdelijk beschermt tegen hun schuldeisers). Maar voor veel van de betrokken ondernemingen geldt dat, als er tegelijkertijd geen plan wordt opgesteld door de onderneming in moeilijkheden, de termijn slechts wordt uitgesteld zonder een echte oplossing te bieden, omdat het uitstel van betaling de schulden niet wegneemt, maar “slechts” de termijn uitstelt. Er zij echter op gewezen dat alle ondernemingen ook tijdens het moratorium aangifte van faillissement kunnen doen: het moratorium heeft betrekking op de schuldeisers van de ondernemingen, maar niet op de ondernemingen zelf. De aangifte van faillissement is een vrijwillige stap van de onderneming, of het nu een natuurlijke of een rechtspersoon is, om de ondernemingsrechtbank te vragen het faillissement uit te spreken.

Nu de gezondheidscrisis (hopelijk) achter ons ligt, is met de energiecrisis een nieuwe economische crisis aangebroken, die de financiële situatie van huishoudens en veel ondernemingen ondermijnt.

In dit verband heeft het parlement de wet van 30 oktober 2022 (BS 3 november 2022) houdende tijdelijke ondersteuningsmaatregelen ten gevolge van de energiecrisis aangenomen. Laten we hoofdstuk 2 van deze wet eens nader bekijken, waarin een tijdelijk moratorium wordt ingesteld ten voordele van ondernemingen gedurende de energiecrisis. Het gaat meer bepaald om “energie-intensieve ondernemingen in moeilijkheden” (d.w.z. ondernemingen die vallen onder het toepassingsgebied van boek XX van het Wetboek van economisch recht en waarvan het risico van discontinuïteit in hoofdzaak het gevolg is van de stijging van de energieprijzen tussen 24 februari 2022 en 31 december 2022).

Er zij op gewezen dat het alleen gaat om ondernemingen die aan de volgende strikte voorwaarden voldoen:

1. een onderneming die niet duurzaam heeft opgehouden te betalen op datum van 24 februari 2022;
2. de aankoop van energieproducten en elektriciteit van de onderneming maakt ten minste 3 % van de toegevoegde waarde uit voor het kalenderjaar 2021;
3. de onderneming heeft de voorbije drie maanden voor de inwerkingtreding van deze titel een energieprijs betaald die ten minste is verdubbeld ten opzichte van de energieprijs die gemiddeld is betaald tussen 1 januari 2021 en 30 september 2021;
4. de onderneming heeft geen vervallen en opeisbare belastingschulden of socialezekerheidsschulden, met uitzondering van deze die onder een afbetalingsregeling vallen. Belastingschulden tot 1.500 euro of schulden waarvan het bestaan of het bedrag wordt betwist en waarover geen definitieve beslissing is genomen, worden niet in aanmerking genomen;
5. de onderneming werd opgericht voor 24 februari 2022.
   

Wat valt niet onder het moratorium? Er zij aan herinnerd dat het moratorium geen afbreuk doet aan de verplichting om opeisbare schulden te betalen. Op schulden aangegaan door energie-intensieve ondernemingen in moeilijkheden voor de aankoop van energieproducten waarvoor de opheffing van het beslag kan worden gevraagd is de wettelijke rente verschuldigd tenzij de contractueel bedongen rente minder bedraagt. Een schadebeding opgelegd aan een energie-intensieve onderneming in moeilijkheden voor een niet-betaling of laattijdige betaling van schulden met betrekking tot de aankoop van energieproducten aangegaan na 24 februari 2022 heeft geen uitwerking.

Waarop is het moratorium hoofdzakelijk gericht?

• Een energie-intensieve onderneming in moeilijkheden zoals bedoeld door de wet kan niet op dagvaarding failliet verklaard worden of, indien de onderneming een rechtspersoon is, gerechtelijk worden ontbonden, tenzij op initiatief van het openbaar ministerie of van de in toepassing van artikel XX.32 WER door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank aangestelde voorlopige bewindvoerder of wanneer de onderneming wordt ontbonden op verwijzing door de kamer van ondernemingen in moeilijkheden of met de toestemming van de schuldenaar. Evenmin kan op grond van artikel XX.84, § 2, 1° WER de overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een deel van haar activiteiten worden bevolen.
• De schuldenaar die in faillissement of ontbinding wordt gedagvaard op initiatief van een andere persoon dan het openbaar ministerie of de voorlopige bewindvoerder aangewezen door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank met toepassing van artikel XX.32 WER (in het kader van voorlopige maatregelen beslist door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank, wanneer er gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de voorwaarden voor een faillissement vervuld zijn) en die zou verschijnen op de inleidende zitting, beschikt over een termijn van vijftien dagen te rekenen vanaf de inleidende zitting om het bewijs te leveren dat hij een energie-intensieve onderneming in moeilijkheden is in de zin van artikel 69. De ondernemingsrechtbank zal een bijkomende termijn kunnen toekennen aan de schuldenaar, uit eigen beweging of op vraag van de schuldenaar. De schuldenaar die niet verschijnt op de inleidende zitting of op de eerste zitting waarop het dossier werd overhandigd, wordt verondersteld geen energie-intensieve onderneming in moeilijkheden te zijn in de zin van artikel 69. De ondernemingsrechtbank zal een bijkomende termijn kunnen toekennen aan de schuldenaar, uit eigen beweging of op vraag van de schuldenaar. De schuldenaar die niet verschijnt op de inleidende zitting of op de eerste zitting waarop het dossier werd overhandigd, wordt verondersteld geen energie-intensieve onderneming in moeilijkheden te zijn in de zin van de wet. Let dus op voor de termijn!
  

Voorts zij opgemerkt dat de verplichting bedoeld in artikel XX.102 WER voor de schuldenaar om aangifte van faillissement te doen (“De schuldenaar is verplicht, binnen een maand nadat hij heeft opgehouden te betalen, daarvan aangifte te doen ter griffie van de bevoegde rechtbank”) voor de energie-intensieve ondernemingen in moeilijkheden zoals bedoeld door de wet wordt opgeschort, maar alleen indien de vervulling van de faillissementsvoorwaarden het gevolg is van de stijging van de energieprijzen; het is aan de onderneming om dit zo nodig aan te tonen.

Dit moratorium is in werking getreden op de dag van de bekendmaking van de wet in het Belgisch Staatsblad (3/11/2022) en treedt buiten werking op 31 december 2022; deze termijn kan bij koninklijk besluit in periodes van maximaal drie maanden worden verlengd.

Het is dus duidelijk dat de voorwaarden streng zijn en dat het aan de onderneming is om aan te tonen dat zij aan de wettelijke voorwaarden voldoet om ervan te kunnen genieten, bij gebreke waarvan de betrokken zelfstandigen en bestuurders van rechtspersonen aansprakelijk zullen worden gesteld.

Dit moratorium waarin de wet van 30 oktober 2022 voorziet, doet geen afbreuk aan de toepassing van verschillende wetteksten die van kracht blijven, energiecrisis of niet:

• Enerzijds is er artikel XX.23, § 3 WER dat de economische beroepsbeoefenaar die in de uitoefening van zijn opdracht gewichtige en overeenstemmende feiten vaststelt die de continuïteit van de economische activiteit van de schuldenaar in het gedrang kunnen brengen, verplicht om deze laatste hiervan schriftelijk op een omstandige wijze in te lichten, in voorkomend geval via zijn bestuursorgaan. Indien de schuldenaar binnen een termijn van een maand vanaf die kennisgeving niet de nodige maatregelen treft om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te waarborgen, kan de economische beroepsbeoefenaar de voorzitter van de ondernemingsrechtbank daarvan schriftelijk inlichten.
• Voor rechtspersonen die onderworpen zijn aan het WVV: artikel 2:52 dat bepaalt: “Wanneer gewichtige en overeenstemmende feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, moet het bestuursorgaan beraadslagen over de maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren.”
• En voor commissarissen van rechtspersonen die onderworpen zijn aan het WVV, artikel 3:69 (voor vennootschappen; ook van toepassing op verenigingen en stichtingen via respectievelijk artikel 3:98 § 2 en 3:99 § 2 WVV) dat bepaalt: “De commissarissen die in de uitoefening van hun opdracht gewichtige en overeenstemmende feiten vaststellen die de continuïteit van de economische activiteit van de vennootschap in het gedrang kunnen brengen, moeten het bestuursorgaan hiervan schriftelijk en op een omstandige wijze op de hoogte brengen. 
  In dat geval moet het bestuursorgaan beraadslagen over de maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de economische activiteit van de vennootschap voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren. 
  Indien binnen een maand na de kennisgeving van de melding bedoeld in het eerste lid, de commissarissen niet werden ingelicht over de beraadslaging door het bestuursorgaan over de genomen maatregelen of de in het vooruitzicht gestelde maatregelen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren, of indien ze oordelen dat de maatregelen de continuïteit van de economische activiteit niet kunnen vrijwaren voor een minimumduur van twaalf maanden, kunnen ze hun vaststellingen schriftelijk meedelen aan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank. In dat geval is artikel 458 van het Strafwetboek niet van toepassing.”.
  

Opgepast dus voor de aansprakelijkheid van de bestuurders maar ook van economische beroepsbeoefenaars, waaronder de bedrijfsrevisoren!

En men zou er zelfs de informatieverplichting van de bedrijfsleiders aan de sociale overlegorganen (in voorkomend geval: de vakbondsafvaardiging, het comité voor preventie en bescherming op het werk, de ondernemingsraad) aan kunnen toevoegen.

Het moratorium heeft geen invloed op het bestaan zelf van de schulden in verband met de aankoop van energieproducten en leidt niet tot een prijsverlaging (behalve misschien via de premies waarin dezelfde wet voorziet); de schulden worden evenmin weggewerkt!