Impact van DAC6 op de bedrijfsrevisor en de commissaris

30 maart 2022

Steven De Blauwe, adviseur juridische zaken IBR

 

Op 20 december 2019 werd de wet tot omzetting van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (hierna: “DAC6-wet”) aangenomen. Deze wet werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 30 december 2019 om in werking te treden per 1 juli 2020.

Zonder volledig in detail te treden over de draagwijdte van de DAC6-wet, kan worden gesteld dat deze wet van toepassing is op “grensoverschrijdende constructies die voldoen aan bepaalde omschreven wezenskenmerken”[1].

De bedrijfsrevisoren die dus betrokken zijn bij dergelijke grensoverschrijdende constructies als intermediar, zullen zich ongetwijfeld vragen stellen omtrent de verenigbaarheid van dergelijke meldingsplicht met hun beroepsgeheim.

Kwalificatie van een bedrijfsrevisor die optreedt binnen een DAC6-constructie

Onder de DAC6-wet worden “intermediairs” verplicht om de Belgische bevoegde autoriteit te informeren over meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies als zij bij dergelijke regelingen betrokken zijn, hetzij beroepsmatig, hetzij omdat zij ze hebben ontwikkeld, dan wel omdat zij ze promoten. Een intermediair kan een rechtspersoon, natuurlijk persoon of een onderneming zonder rechtspersoonlijkheid zijn. De meldingsplicht is van toepassing op elke intermediair en elke meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie waarvan de intermediair kennis, bezit of controle heeft. Evenwel heeft een intermediair geen actieve zoekplicht[2].

Om na te gaan of een bedrijfsrevisor die optreedt binnen een DAC6-constructie al dan niet kwalificeert als “intermediair” conform de DAC6-wet, en aldus een meldingsplicht heeft, dient de definitie van deze notie van naderbij te worden bekeken. Volgens de DAC6-wet moet als “intermediair” worden beschouwd:

“4° "intermediair": een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert;

  Een intermediair is ook een persoon die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij, rechtstreeks of via andere personen, heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. Elke persoon heeft het recht bewijs te leveren van het feit dat hij niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat hij bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie betrokken was. Daartoe kan die persoon alle relevante feiten en omstandigheden, beschikbare informatie en zijn relevante deskundigheid en begrip ervan vermelden.

  Om een intermediair te zijn, dient een persoon ten minste één van de volgende aanvullende voorwaarden te vervullen:

  a) fiscaal inwoner van een lidstaat zijn;

  b) beschikken over een vaste inrichting in een lidstaat via welke de diensten in verband met de constructie worden verleend;

  c) opgericht zijn in of onder de toepassing van de wetten vallen van een lidstaat;

  d) ingeschreven zijn bij een beroepsorganisatie in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten in een lidstaat;”.

Het IBR is van oordeel dat een bedrijfsrevisor in de praktijk wel degelijk hulp, bijstand of advies kan verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. Bijgevolg is het IBR van oordeel dat een bedrijfsrevisor die voormelde dienstverlening verstrekt, als “intermediair” kan worden beschouwd volgens de DAC6-wet, en aldus een meldingsplicht heeft. De enige uitzondering hierop voor de bedrijfsrevisor van OOB’s is indien de belastingdiensten betrekking hebben op agressieve fiscale planning, want dan mag de bedrijfsrevisor deze diensten niet verstrekken.

Indien de bedrijfsrevisor kwalificeert als “intermediair” conform de DAC6-wet en een dergelijke DAC6-melding ontvangt, zijn de volgende opties mogelijk:

• De bedrijfsrevisor brengt, conform artikel 326/7, § 1, 1° WIB92, op zijn beurt een andere intermediair of intermediairs schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte dat hij niet aan de meldingsplicht kan voldoen omdat hij is gebonden door het beroepsgeheim, waardoor deze meldingsplicht automatisch rust op de andere intermediair of intermediairs.
• De bedrijfsrevisor brengt de cliënt/relevante belastingplichtige (die tevens een ‘intermediair’ is) bij gebreke aan een andere intermediair, overeenkomstig artikel 326/7, § 1, 2° WIB92, schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte dat hij niet aan de meldingsplicht kan voldoen omdat hij is gebonden door het beroepsgeheim, waardoor deze meldingsplicht automatisch rust op de cliënt/relevante belastingplichtige. De bedrijfsrevisor dient het bewijs hiertoe in zijn werkdocumenten te bewaren en dit is niet in strijd met het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor. In de hypothese dat er dan ook geen andere intermediairs betrokken zijn stelt zich geen probleem. De DAC6-reglementering voorziet in dat geval immers dat ofwel de cliënt alsnog instemming verleent om de melding te doen, ofwel de intermediair hem de nodige gegevens bezorgt voor het vervullen van de meldingsplicht (art. 326/7, § 2 WIB92).

Impact van DAC6 op de bijzondere opdrachten

Er kan doorgaans worden gesteld dat een bedrijfsrevisor die een bijzondere opdracht (bv. inbreng in natura) uitvoert die betrekking heeft op een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, effectief hulp verstrekt tot het beschikbaar maken voor implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie voor de cliënt/relevante belastingplichtige, zodat hij in casu wel meldingsplichtig is en het in dit geval ook aangewezen is dat de bedrijfsrevisor kennis krijgt van DAC6-meldingen. Dit temeer omdat de bedrijfsrevisor, op basis van de normen die van toepassing zijn op de betreffende bijzondere opdracht, minstens de basis van de constructie dient te kennen om de opdracht uit te voeren, zodat hij bijna de facto meldingsplichtig zou zijn[3].

Commissaris bij een gewone audit niet onderworpen aan DAC6 – geen meldingsplicht

Er zij ook op gewezen dat het IBR van oordeel is dat de commissaris bij een gewone audit niet kwalificeert als “intermediair” conform de DAC6-wet, en hij aldus geen meldingsplicht heeft. Als omschrijving in de opdrachtbrief kan de commissaris opnemen dat hij niet kwalificeert als “intermediair” overeenkomstig de DAC6-wet, zodat op hem dan ook geen meldingsplicht rust conform de DAC6-wet.

Daarenboven kan de commissaris in de opdrachtbrief vermelden dat dat hij van het bestuursorgaan een inventaris van DAC6-meldingen dient te ontvangen die werden gedaan, teneinde na te gaan of de meldingen die werden gedaan overeenkomen met het fiscaal beleid van de gecontroleerde entiteit. Tevens gaat de fiscale controletermijn door een DAC6-melding van drie naar vijf jaar en verhoogt een dergelijke melding dus het fiscaal controlerisico op transacties van de gecontroleerde entiteit.

Probleem van het beroepsgeheim

Net als het ITAA[4] meent de het IBR dat het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor verhindert dat de bedrijfsrevisor zelf spontaan een melding doet van de constructie naar de bevoegde autoriteiten. Tevens lijkt het IBR een melding naar andere betrokken intermediairs (niet-cliënten) die niet gebonden zijn door een beroepsgeheim een schending van het beroepsgeheim te impliceren. Omwille van het voorgaande, heeft het ITAA immers een vernietigingsberoep ingesteld bij het Grondwettelijk Hof tegen de relevante bepalingen van de wet van 20 december 2019, dat momenteel nog steeds hangende is[5].

Aangepaste modeldocumenten van opdrachtbrieven en bevestigingsbrieven op de ICCI-website

Het IBR volgt de wetgevende ontwikkelingen in dit verband op en het ICCI gaat binnenkort aangepaste modeldocumenten van opdrachtbrieven en bevestigingsbrieven op haar website publiceren die rekening houden met de DAC6-wet. Daarenboven zal in de komende maanden een webinar inzake DAC6 in het Nederlands en het Frans worden opgenomen en beschikbaar worden gesteld voor de leden.