De uitkeringstesten. En wat met de NV?

5 maart 2021

Lieven Acke, bedrijfsrevisor

 

Het is genoegzaam bekend dat het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen het verrichten van uitkeringen in kapitaalloze vennootschappen heeft afhankelijk gesteld van twee testen, de nettoactief- en de liquiditeitstest.

Voor de NV zijn er op dit vlak geen wijzigingen doorgevoerd. De mogelijkheid uitkeringen te doen blijft alleen afhankelijk van een nettoactieftest, uitgevoerd op basis van de jaarrekening.

Het WVV neemt thans als referentiepunt “de jaarrekening”, daar waar onder het WV verwezen werd naar “de datum van de afsluiting van het laatste boekjaar”. Kortom, het nettoactief wordt bepaald op basis van de laatst goedgekeurde jaarrekening. Van enige liquiditeitstest is voor de NV in het WVV geen sprake.

Sommigen betreuren dat de wetgever geen liquiditeitstest heeft ingevoerd voor de NV: deze test is immers niet afhankelijk van boekhoudregels die uiteenlopende toepassingen toelaten, doch gaat in op de fundamentele vraag of de voorgenomen uitkering de mogelijkheid van de vennootschap om toekomstige schulden te voldoen al dan niet hypothekeert.

Kan evenwel zonder meer gesteld worden dat een uitkering in een NV totaal geen rekening moet houden met overwegingen inzake al dan niet beschikbare liquiditeiten?

Meer en meer wordt duidelijk dat de voor de BV uitgewerkte principes inzake uitkeringen doorsijpelen naar de NV. We geven twee voorbeelden:

• Gezaghebbende auteurs stellen dat het ongenuanceerd hanteren van de laatst goedgekeurde jaarrekening als aanknopingspunt niet zonder risico is. Zij wijzen op het risico dat uitkeringen die zouden gebeuren zonder inachtneming van een gekende negatieve evolutie na vaststelling van deze jaarrekening, bestuurdersaansprakelijkheid tot gevolg kan hebben.
• Evenzeer is de doctrine van oordeel dat een bestuursorgaan, ook van een NV, niet voldoet aan zijn zorgvuldigheidsplicht indien een uitkering zou geschieden waarbij de liquiditeitspositie van de vennootschap zou gehypothekeerd worden.
  

Het komt ons voor dat deze voorzichtige doctrine, hierin gevolgd door de rechtspraak, de commissaris ertoe moet aanzetten de louter mathematische toepassing van de uitkeringscriteria binnen de NV aan te vullen met een marginale toetsing met betrekking tot (i) de actualiteitswaarde van de cijfers waarop de nettoactieftest wordt toegepast en (ii) de mate waarin de voorgenomen uitkering de liquiditeit van de vennootschap zal aantasten.