1 maart 2024
Steven De Blauwe, senior advisor regelgeving IBR
In een interessant arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 15 december 2022[1] werd uitgeklaard of de vrijstelling van aandeelhouders van hun volstortingsplicht een vorm is van een uitkering die in de BV onderworpen is aan de dubbele uitkeringstest van de artikelen 5:142 en 5:143 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna: “WVV”), i.e. de nettoactief- en liquiditeitstest.
Een BVBA werd door een beslissing van haar algemene vergadering op 8 oktober 2019 vervroegd onderworpen aan de bepalingen van het WVV, waardoor zij werd omgevormd tot een BV. Op diezelfde algemene vergadering werd bovendien het besluit genomen dat de aandeelhouders werden vrijgesteld van de volstorting van het niet-gestorte deel van het kapitaal van de BVBA, hetzij 12.400 euro.
De BV werd failliet verklaard bij vonnis van 17 november 2020. Op 31 maart 2021 gingen de curatoren over tot dagvaarding van de gefailleerde en van bestuurder en één van de oprichters van de vennootschap, om te verschijnen voor de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout.
De vordering van de curatoren q.q. strekte er onder meer toe dat zou worden vastgesteld dat de beslissing tot vrijstelling van volstorting een vorm van onregelmatige uitkering is die niet tegenstelbaar en niet uitvoerbaar is wegens strijdigheid met de artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV en dat vervolgens de bestuurder – die een vrijstelling van volstorting van het niet-gestorte deel van het kapitaal had bekomen – met toepassing van artikel 5:144 van het WVV zou worden veroordeeld tot betaling van het door haar niet volgestorte bedrag van 12.300 euro[2].
De ondernemingsrechtbank verwierp deze vordering in het thans bestreden vonnis van 10 januari 2022 als zijnde ontvankelijk doch niet gegrond omdat een vrijstelling van inbreng naar het oordeel van de eerste rechter niet kan worden gelijkgesteld met een uitkering aan de aandeelhouders waarvoor artikel 5:144 van het WVV geldt, en die bepaling evenmin naar analogie kan worden toegepast. Het vonnis a quo benadrukt dat de genomen beslissing het gevolg is van het opzet van de wetgever om toe te laten dat vennootschappen worden opgericht en ondernemingen (worden gevoerd) zonder enig maatschappelijk kapitaal.
Het Antwerps hof van beroep verklaart het besluit van de algemene vergadering van de BV van
8 oktober 2019 tot vrijstelling van de aandeelhouders van hun volstortingsplicht en de uitvoering ervan strijdig met de artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV en veroordeelt de bestuurder met toepassing van artikel 5:144, lid 2 van het WVV tot betaling aan de curatoren q.q. van het bedrag van 12.300 euro te vermeerderen met de gerechtelijke moratoire intresten vanaf 31 maart 2021 tot de volledige betaling aan de gewone wettelijke intrestvoet.
Met deze uitspraak beschouwt het hof van beroep te Antwerpen de vrijstelling van volstorting dus als een onregelmatige uitkering wegens de miskenning van de dubbele uitkeringstest die conform de artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV in de BV op uitkeringen van toepassing is.
Bijgevolg konden de curatoren van de inmiddels failliete BV de uitkering die in strijd met de artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV werd verricht, overeenkomstig artikel 5:144, tweede lid van het WVV, terugvorderen van de aandeelhouder(s) ten behoeve van wie de uitkering was beslist, ongeacht diens goede of kwade trouw.
Met deze uitspraak bevestigt het Antwerps hof van beroep het in de rechtsleer[3] gevestigde standpunt dat de vrijstelling van aandeelhouders van hun volstortingsplicht een uitkering betreft die in de BV is waarop, overeenkomstig de artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV, de nettoactief- en liquiditeitstest dienen te worden toegepast. Hoewel de vrijstelling van volstorting niet onmiddellijk middelen uit de vennootschap doet verdwijnen, zorgt zij wel degelijk voor een verarming die de toekomstige liquiditeitspositie van de vennootschap in het gedrang kan brengen.
---------------------------------------------
[1] Antwerpen 15 december 2022, TRV-RPS 2023, p. 561, noot F. Mertens en L. Van Marcke.
[2] Het betrof in casu een volstorting van het maatschappelijk kapitaal ten bedrage van 12.400 euro waarvan 12.300 euro door de bestuurder niet werd volstort.
[3] Antwerpen 15 december 2022, TRV-RPS 2023, p. 569, noot F. Mertens en L. Van Marcke, aldaar in voetnoot 25 verwijzend naar o.m. D. Bruloot en J-M. Nelissen Grade, “Schuldeisersbescherming in de BV na de afschaffing van het kapitaalconcept” in H. De Wulf en M. Wyckaert (eds.), Het WVV doorgelicht, Mortsel, Intersentia, 2021, p. 75.
Cf. eveneens CBN-ontwerpadvies 2020/XX van 4 maart 2020 – Winstuitkering : de nieuwe uitkeringstesten voor de BV en CV, p. 2, randnummer 7: “Daarenboven moeten de nieuwe uitkeringstesten ook worden toegepast bij elke andere uitkering van het eigen vermogen, zoals het uitkeren van de al dan niet beschikbare inbreng of het kwijtschelden van de nog niet opgevraagde inbreng. Het laatste betreft immers een schuldvordering op de vennootschap in inbreng in eigen vermogen, wat tot gevolg heeft dat een dergelijke kwijtschelding als een onrechtstreekse uitkering moet worden aangemerkt”.