Afschaffing van het begrip “handelaar” – impact op de bedrijfsrevisoren

Marc BIHAIN, Secretaris-generaal IBR

We werden door het College geïnterpelleerd over adviesvennootschappen en patrimoniumvennoot-schappen van bedrijfsrevisoren.

Ter herinnering: krachtens de wet van 22 juli 1953 waren de onverenigbaarheden voor bedrijfs-revisoren als volgt. 

Voormalig artikel 13 Wet 22/07/1953: “Het is de bedrijfsrevisor niet toegelaten werkzaamheden uit te oefenen of daden te stellen die onverenigbaar zijn met de waardigheid of de onafhankelijkheid van zijn functie.

§ 2. Het is de bedrijfsrevisor niet toegelaten revisorale opdrachten uit te voeren in de volgende omstandigheden:

a) de functie van bediende uitoefenen, behoudens bij een andere bedrijfsrevisor of een ander bedrijfsrevisorenkantoor;

b) rechtstreeks of onrechtstreeks een handelsactiviteit uitoefenen, onder andere in de hoedanigheid van bestuurder van een handelsvennootschap; het uitoefenen van een mandaat van bestuurder in burgerlijke vennootschappen die de rechtsvorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen, wordt niet bedoeld door deze onverenigbaarheid;

c) de functie van Minister of Staatssecretaris bekleden.

Het punt a) is niet van toepassing op een taak in het onderwijs.

Analyse van de wet van 1953

Met betrekking tot “burgerlijke vennootschappen die de rechtsvorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen” stond de wet toe dat bedrijfsrevisoren daar mandaten uitoefenden zonder dat ze dit hoefden te vermelden of hiervoor specifieke toestemming hoefden te vragen aan het IBR.

Het begrip “burgerlijke vennootschap met handelsvorm” was een klassieke vennootschap (destijds over het algemeen NV, BVBA, CVBA) waarvan het doel burgerlijk was.

De wet bepaalde destijds: “Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm zijn vennootschappen waarvan het doel burgerlijk is, en die, zonder hun burgerlijke aard te verliezen, de rechtsvorm van een handelsvennootschap aannemen met het oog op het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. Zij hebben niet de hoedanigheid van koopman.”

Er dient te worden opgemerkt dat het begrip “handelaar” (“koopman”) niet door de wet werd omschreven. Artikel 1 van het voormalig Wetboek van koophandel bepaalde eenvoudigweg: “kooplieden zijn zij die daden uitoefenen, bij de wet daden van koophandel genoemd, en daarvan, hoofdzakelijk of aanvullend, hun gewoon beroep maken”.

Het begrip “daad van koophandel ”werd echter ook niet omschreven door het Wetboek van koophandel, dat slechts een opsomming gaf van de daden beschouwd als daden van koophandel.

Wat de vrije beroepen betreft, is het duidelijk dat het niet gaat om handelaren. Als we dus verwijzen naar de website van Partena (Starten in een vrij beroep: de gebruiksaanwijzing | Partena Professional (partena-professional.be)), kunnen we lezen: “Vrije beroepen bestaan exclusief uit intellectuele diensten en concepten voor het algemene publiek. Alle industriële beroepen zijn feitelijk uitgesloten, maar dat geldt ook voor de commerciële functies. Vrije beroepen omvatten 4 grote werkgebieden: gezondheid, recht, financiën en techniek”.

Zo werden, op basis van de intellectuele aard van hun prestaties, advocaten, notarissen, accountants, belastingconsulenten, alsook, onder andere, bedrijfsrevisoren van meet af aan beschouwd als vrije beroepen die niet de status van handelaar hebben. 

Indien een vrij beroep werd opgericht in de vorm van een vennootschap, verloor het  zijn “burgerlijke” aard niet omdat het doel ervan, namelijk de uitoefening van een vrij beroep, niet commercieel was. 

Het is op basis van deze redenering dat een bedrijfsrevisor gemachtigd was om een mandaat van bestuurder op te nemen, niet alleen in een bedrijfsrevisorenkantoor, maar ook in een vennootschap die tot doel heeft advies te verstrekken over boekhoudkundige of fiscale aangelegenheden, voor zover de bepalingen van de wet van 22 april 1999 (nu de wet van 17 maart 2019) betreffende de beroepen van accountant en belastingadviseur, werden nageleefd.

Deze beroepen werden immers allemaal beschouwd als vrije beroepen zonder commerciële aard en gaven bijgevolg geen aanleiding tot onverenigbaarheden in de zin van voormalig artikel 13 van de wet van 22 juli 1953.

Hetzelfde gold voor mandaten in vzw’s, die niet-commercieel worden geacht.

Wat de patrimonium-vastgoedvennootschappen betreft, hing hun burgerlijke aard af van hun maatschappelijk doel. Vennootschappen met als louter doel het aanhouden van een onroerend familievermogen zonder commerciële ontwikkeling werden geacht een burgerlijk doel te hebben. Dat hield in dat een inschrijving in het handelsregister niet vereist was. Voor een definitie van de burgerlijke patrimoniumvennootschap, verwijzen we naar T. BONTE, “De NV als patrimoniumvennootschap”, Mechelen, Kluwer 2006.

Bij het definiëren van het normaal beheer van een privévermogen dat niet van commerciële aard is, kan men nuttig verwijzen naar het fiscaal begrip “normaal beheer van een privévermogen”.

De fiscale administratie stelt: “Feitelijk wijkt het beheer van een vermogen af van de uitoefening van een winstgevende betrekking of van de speculatie, zowel door de aard van de goederen – d.w.z. onroerende goederen, waarden in portefeuille, roerende voorwerpen (allemaal goederen die normalerwijze een privaat vermogen uitmaken) – als door de aard van de daden die met betrekking tot die goederen verricht worden : daden die een goed huisvader verricht voor het dagelijks beheer, maar tevens met het oog op het winstgevend maken, de tegeldemaking en de wederbelegging van bestanddelen van een vermogen, d.i. van goederen die hij heeft verkregen door erfopvolging, schenking of door eigen sparen, of nog als wederbelegging van vervreemde goederen” (Parl.St., Senaat, 1961-1962, nr. 366, p. 147).

Het is dus een feitelijk- en beoordelingsbegrip. Op basis hiervan, en in overeenstemming met de vaste praktijk binnen onze Raad, heeft het IBR aanvaard dat bedrijfsrevisoren een mandaat van bestuurder mochten uitoefenen in een vastgoedvennootschap die als burgerlijk doel heeft een onroerend privévermogen aan te houden, zoals de gebouwen waarin de kantoren van het auditkantoor zijn gehuisvest en/of de privéwoning van de bedrijfsrevisor en zijn gezin.

Met betrekking tot vennootschappen met een commercieel maatschappelijk doel stond de wet van 22 juli 1953 een bedrijfsrevisor niet toe om een mandaat van bestuurder uit te oefenen, tenzij een specifieke vrijstelling werd verleend door het IBR (cf. art. 13, § 3 hierboven vermeld).

Het Instituut had immers de mogelijkheid om afwijkingen toe te kennen (na raadpleging van het ACCOM) om deze commerciële mandaten toe te staan, voor zover de onafhankelijkheidsregels werden nageleefd. Zo heeft het IBR in de loop der jaren een beperkt aantal uitzonderingen toegestaan (waarbij telkens werd gecontroleerd of aan de onafhankelijkheidsvoorwaarde werd voldaan). Het IBR heeft deze lijst voorgelegd aan het College van toezicht op de bedrijfsrevisoren bij de oprichting ervan.

Artikel 29 van de wet van 7 december 2016

Artikel 29 van de wet van 7 december 2016 herneemt vrijwel woord voor woord de tekst van artikel 13 van de wet van 22 juli 1953. Er wordt louter aan toegevoegd dat de Koning kan voorzien in uitzonderingen op deze onverenigbaarheden en dat hij ook de maatregelen voor de toekenning van een afwijking door het College kan bepalen. Het is immers dit orgaan dat bevoegd is geworden voor de toekenning van eventuele uitzonderingen.

Er dient echter te worden vastgesteld dat, ondanks de talrijke verzoeken van het IBR sinds december 2016, geen enkel koninklijk besluit hieromtrent werd aangenomen. Sindsdien zijn er, voor zover ons bekend, geen uitzonderingen meer toegestaan door het College.

In april 2018 heeft de wet van 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht het begrip van handelaar afgeschaft. De verantwoording voor deze afschaffing had niets met ons beroep te maken. We verwijzen naar het uitstekende artikel van Emmanuel PIETERS (Directeur-generaal a.i. bij de FOD Economie) gepubliceerd in het TAA van juni 2018 (TAA_59_2018_3de_proef.pdf (icci.be)), waarin vier redenen worden gegeven voor de afschaffing van het begrip “handelaar”. Deze redenen kunnen als volgt worden samengevat:

Bij de aanneming van de wet van 15 april 2018 rees de vraag of de afschaffing van het begrip “handelaar” een ongewenst neveneffect kon hebben op de vrije beroepen die in hun respectieve tuchtreglementen naar dit begrip verwezen.

Om deze vraag te beantwoorden, verwijzen we nogmaals naar voormeld artikel van de heer Emmanuel PIETERS betreffende de interpretatie van artikel 29 van de wet van 7 december 2016.

Uittreksel (vrije vertaling): “Hoe moet deze uitzondering worden begrepen na het verdwijnen van het handelsbegrip? Zodra een wetsbepaling niet zodanig kan worden geïnterpreteerd dat deze alle effect zou verliezen, moet worden getracht deze verdwijning te compenseren.

Het probleem ligt elders. Zo luidt de definitie van consument zoals bepaald in artikel I.1 van het Wetboek van economisch recht (overgenomen uit Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 inzake oneerlijke handelspraktijken) als volgt: “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen”.

Het Europees recht zelf kent geen definitie van “handelsactiviteit”.

In dergelijk geval is er bij gebrek aan een wettelijk bepaalde inhoud bijna geen andere oplossing dan zich op de gebruikelijke betekenis van de woorden te baseren, in onderhavig geval gelezen in het licht van een verdwenen wetsbepaling. De voorbereidende werken van de wet van 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht zwijgen over deze kwestie. Er kan redelijkerwijs worden aangenomen dat de wetgever de reikwijdte van bepalingen zoals artikel 29 van voormelde wet van 7 december 2016 niet heeft willen wijzigen.

Wij denken dat het dus verder zal moeten worden toegepast “alsof” het begrip “handelsactiviteit” nog steeds bestond, teneinde er een nuttig effect aan te geven dat beantwoordt aan de bedoelingen van de wetgever van 2016. Dit lijkt overigens de bedoeling te zijn van de wetgever, die in artikel 254 van voornoemde wet een overgangsbepaling heeft opgenomen, luidend als volgt: “Vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet dienen in alle wetten, tenzij anders bepaald, de begrippen “handelaar” of “koopman” in de zin van artikel 1 van het Wetboek van koophandel te worden verstaan als “onderneming” in de zin van artikel I.1 van het Wetboek van economisch recht. In afwijking van het eerste lid laat deze wet de toepassing onverlet van wettelijke, reglementaire of deontologische bepalingen die met verwijzing naar "handelaar", "koopman" of afgeleide begrippen beperkingen opleggen aan de toegelaten activiteiten van gereglementeerde beroepen.” (vrije vertaling)

Op basis van deze interpretatie die wij onderschrijven, is het bijgevolg nog steeds mogelijk voor een bedrijfsrevisor om, zonder specifieke toestemming te moeten vragen aan het College, vandaag de dag een mandaat van bestuurder uit te oefenen: 

De uitoefening van deze mandaten is uiteraard onderworpen aan de naleving van de onafhankelijkheidsbeginselen en de voorwaarde van betrouwbaarheid van artikel 29 van de wet van 7 december 2016 dat het volgende stelt: “Het is de bedrijfsrevisor niet toegestaan om werkzaamheden uit te oefenen of daden te stellen die onverenigbaar zijn met hetzij de waardigheid, de rechtschapenheid of de kiesheid, hetzij de onafhankelijkheid van zijn functie.”

Europees recht

Het lijkt ons ook nuttig om te verwijzen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 februari 2020 in zaak C-384/18 betreffende het BIBF (Instituut nu geïntegreerd in het ITAA).

In dit arrest verklaart het Hof van Justitie immers het volgende: “Door een verbod in te stellen op het gezamenlijk uitoefenen van de activiteiten van boekhouder en die van verzekeringsmakelaar, verzekeringsagent of vastgoedmakelaar dan wel bancaire activiteiten en activiteiten van financiële dienstverlening, en door de kamers van het Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders en Fiscalisten toe te staan het gezamenlijk uitoefenen van de activiteiten van boekhouder en elke ambachts-, landbouw- en handelsactiviteit te verbieden, is het Koninkrijk België de verplichtingen niet nagekomen die op deze lidstaat rusten krachtens artikel 25 van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt en artikel 49 VWEU”.

De reikwijdte van dit arrest van het HvJEU waarin België wordt veroordeeld, is duidelijk. De deontologische aspecten en verbodsbepalingen met betrekking tot de gereglementeerde beroepen moeten evenwichtig en evenredig zijn door een afweging te maken tussen enerzijds de bescherming van de opdracht van algemeen belang van de gereglementeerde beroepen en anderzijds de Europese regels inzake vrijheid van ondernemerschap en mededinging.

Als we dit arrest van het HvJEU omzetten naar de bedrijfsrevisoren, moeten we concluderen dat het Belgisch recht dat een strikt algemeen verbod oplegt aan elke bedrijfsrevisor zonder de geringste uitzondering (bij gebrek aan een koninklijk besluit) om een handelsactiviteit uit te oefenen, zelfs in bijkomende orde, niet in overeenstemming is met het Europees recht. 

We zijn van mening dat bedrijfsrevisoren, op basis van deze rechtspraak, in geval van een geschil, over solide juridische argumenten beschikken ter verdediging van het feit dat het uitoefenen van een mandaat van bestuurder in een (handels)vennootschap op zich niet onverenigbaar is met het statuut van bedrijfsrevisor, mits naleving van de voorwaarden betreffende onafhankelijkheid en betrouwbaarheid.

Herformulering van artikel 29 van de wet van 7 december 2016

Het Instituut van de Bedrijfsrevisoren is van mening dat het voor de aantrekkelijkheid van het beroep wenselijk zou zijn om artikel 29 van de wet van 7 december 2016 globaal te herformuleren.

In het verlengde van de afschaffing van het begrip “hoofdactiviteit” stelt het IBR voor om de onverenigbaarheidsregeling radicaal te versoepelen, met als algemeen principe dat bedrijfsrevisoren iedere andere beroepsactiviteit mogen uitoefenen (zoals het aanvaarden van mandaten van bestuurder in vennootschappen) op voorwaarde dat de naleving van de onafhankelijkheid wordt gewaarborgd en dat aan de in artikel 29, § 1 gestelde voorwaarden van betrouwbaarheid wordt voldaan.

De controle van de naleving van deze voorwaarden van betrouwbaarheid en onafhankelijkheid valt onder de bevoegdheid van het College van toezicht op de bedrijfsrevisoren.

Om deze controle mogelijk te maken, stelt het IBR voor dat de bedrijfsrevisoren in het register gehouden door het IBR (niet voor het publiek toegankelijk deel) al hun professionele nevenactiviteiten bij die van hun revisorale opdrachten aangeven.

Daarentegen zou er geen verklaring of controle van toepassing mogen zijn met betrekking tot louter privéactiviteiten van niet-professionele aard, onderwijsactiviteiten of activiteiten van politieke aard.

Het IBR blijft ter beschikking van alle belanghebbenden om de besprekingen over de modernisering van artikel 29 van de wet van 7 december 2016 voort te zetten.

In afwachting moet de historische interpretatie van deze bepaling, zoals hierboven uiteengezet en zoals die van toepassing was vóór de afschaffing van het begrip “handelaar” in april 2018, ten minste worden gewaarborgd.